Despre forța majoră și adaptabilitate în contextul COVID-19

Odată cu declararea, de către Organizația Mondială a Sănătății, a epidemiei  de COVID-19 ca fiind pandemie globală, mediul de afaceri a pornit pe o traiectorie abruptă și din ce în ce mai dificil de surmontat, prevenția și restricția fiind cuvintele care învăluie acum majoritatea perspectivelor. Măsurile care au fost luate pentru a reduce riscul de răspândire a acestui virus își proiectează efectele, din ce în ce mai energice, asupra companiilor și raporturilor contractuale în care acestea se află. Restricțiile de circulație, izolarea la domiciliu, suspendarea anumitor activități pot afecta semnificativ motorul unei relații contractuale, ducând la imposibilitatea de executare a obligațiilor sau la executarea acestora, dar cu întârziere.

 

Apare ca fiind necesară, așadar, o adaptabilitate la acest dezechilibru contractual, concomitent cu redarea unui alt spațiu cu putere de lege între părțile contractante, care să se interfereze armonios cu noile provocări. Or acest obiectiv a fost avut în vedere și prin Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 29/2020 privind unele măsuri economie și fiscal bugetare[1], prin care s-a dorit metamorfozarea unei eventuale catastrofe într-o provocare căreia să-i facem față cu brio, asigurarea continuității activității societăților și fluidizarea demersului ce presupune depășirea consecințelor economice negative. Rămâne de văzut și modalitatea în care va impacta această ordonanță mediul juridic și, în special, modul de interpretare a unor instituții juridice care vor deveni niște instrumente foarte utilizabile în contextul actual.

Art. X din O.U.G. nr. 29/2020 este unul de maxim interes pentru că aduce în discuție o serie de soluții pentru salvgardarea business-urilor, cea mai disputată în ultimele zile fiind cea referitoare la invocarea forței majore.

  • Dar ce presupune conceptul de forță majoră?

În linii generale…

Art. 1.351 C. civ. este cel care ne vorbește atât despre forța majoră, cât și despre cazul fortuit, articolul fiind plasat în Secțiunea intitulată „Cauze exoneratoare de răspundere”, această denumire stabilind deja care poate fi natura juridică a acestor două instituții.

Alineatul doi al acestui articol prevede că „Forța majoră este orice eveniment extern, imprevizibil, absolut invincibil și inevitabil”. Cu alte cuvine, trebuie să fie vorba despre un eveniment care să exceadă zonei noastre de control, străin de voința și activitățile noastre zilnice, caracterizat printr-o imposibilitate de prevedere și evitare. Ceea ce se impune a fi subliniat este caracterul obiectiv al imprevizibilității, raportarea făcându-se la persoana capabilă de a dispune de maximă prudență și diligență. Caracterul obiectiv al forței majore diferențiază această instituție juridică de cazul fortuit, care, potrivit alin. (3) al art. 1.351 C. civ., constă într-un „eveniment care nu poate fi prevăzut și nici împiedicat de către cel care ar fi fost chemat să răspundă dacă evenimentul nu s-ar fi produs”. De data aceasta, imprevizibilitatea se stabilește prin raportare la puterea de apreciere a unei singure persoane, ce dispune de diligențe și cunoștințe medii, iar externalitatea evenimentului care survine nu se mai regăsește printre condițiile care trebuie îndeplinite.

De asemenea, art. 1.351 C. civ. precizează și care sunt efectele forței majore, efecte care, în vremuri de criză, sunt prielnice, însă, cu toate acestea, nu trebuie să ne pripim, pentru că totul începe cu un veritabil „dacă”: „dacă legea nu prevede altfel sau părțile nu convin contrariul, răspunderea este înlăturată”. Prin urmare, dacă ne-am asumat răspunderea și în contextul unor situații de forță majoră, ceea ce ne-am asumat devine realitatea noastră. Această concluzie este susținută și de alin. (2) al art. 1.634 C. civ. care stabilește că debitorul nu va mai fi liberat, atunci când a luat asupra sa riscul producerii evenimentului de forță majoră. În situația în care, în contract, nu există nicio clauză referitoare la răspunderea în contextul forței majore, putem apela, în continuare, la dispoziția legală, completată de jurisprudență și doctrină.

Art. 1.634 C. civ. completează efectele care se pot produce pe plan contractual: fie debitorul este liberat atunci când, din pricina cazului de forță majoră, obligația sa nu mai poate fi executată, fie, dacă imposibilitatea de executare este doar una temporară, executarea obligației se va suspenda pentru un termen rezonabil, stabilit în funcție de durata și urmăririle evenimentului declanșat sau creditorul poate obține desființarea contractului.

Imposibilitatea de executare va trebui să fie dovedită de debitor, acesta din urmă având și obligația de a notifica creditorului survenirea evenimentului ce a determinat această imposibilitate, într-un termen stabilit de părți în contract, termen care în niciun caz nu trebuie pierdut din vedere! În caz contrar, se poate ajunge inclusiv la situația unei decăderi a debitorului din dreptul de a se mai prevala de efectele pe care le poate produce clauza specifică forței majore.

Prin excepție, art. 1.557 C. civ. consacră posibilitatea de desființare a contractului de plin drept, fără a mai fi necesară notificarea, însă, doar atunci când imposibilitatea de executare este totală și definitivă și privește o obligație contractuală importantă.

Cu toate acestea, dacă obligația contractuală are ca obiect bunuri de gen, debitorul nu poate invoca imposibilitatea fortuită de executare, asta pentru că bunurile de gen pot fi înlocuite de altele de aceeași natură. În această categorie intră și obligația de plată a unei sume de bani, însă se pot ivi situații în care, în ceea ce privește obligația celuilalt partener contractual, să se poată invoca forța majoră. De aceea, având în vedere că debitorul prețului nu poate primi executarea din partea cocontractantului său, el se va putea folosi de excepția de neexecutare, adică va putea refuza și el executarea propriei obligații, în condițiile prevăzute de art. 1.556 din Codul civil.

Prin raportare la art. X din O.U.G. nr. 29/2020…

Articolul prevede, în primul rând, că întreprinderile mici și mijlocii care și-au întrerupt activitatea total sau parțial ca urmare a Ordonanțelor militare emise de autoritățile competente și care dețin un certificat de situație de urgență beneficiază de o amânare la plată atât pentru serviciile de diferite utilități, cât și pentru plata chiriei pentru imobilul cu destinație de sediu social și de sedii secundare. Ce ne atrage atenția în urma lecturării acestei prevederi sunt două aspecte: certificatul de situație de urgență și amânarea la plată.

  • În ceea ce privește certificatul de situație de urgență, există riscul de a se crea o confuzie între acesta și certificatul de forță majoră, astfel încât se impune o succintă conturare a distincțiilor dintre cele două.
  • Certificatul de stare de urgență este emis de Ministerul Economiei, Energiei și Mediului de Afaceri, iar procedura de emitere a fost publicată în Monitorul Oficial nr. 248 din 25 martie 2020, prin Ordinul nr. 791/2020 privind acordarea certificatelor de situații de urgență operatorilor economici a căror activitate este afectată în contextul pandemiei SARS-CoV-2. Un astfel de certificat vine în sprijinul companiilor care și-au încetat activitatea parțial sau total (în cazul acestora, fiind prevăzut certificatul albastru) sau care au constatat o reducere a activității cu mai mult de 25% față de perioada ianuarie – februarie 2020 (în cazul acestora, fiind prevăzut certificatul galben).

Cererea pentru eliberarea certificatului se poate depune exclusiv în format electronic, prin intermediul platformei http://prevenire.gov.ro/ și trebuie să aibă la bază  o serie de documente prin care să fie dovedită modalitatea în care business-urile au fost afectate, în mod efectiv, de apariția și răspândirea virusului COVID-19, pentru a nu se ajunge la excese nejustificate de astfel de certificate emise. De altfel, Ordinul nr. 791/2020 stabilește că solicitarea va fi însoțită de datele de identificare, dar și de o declarație pe propria răspundere a reprezentantului legal, prin care acesta atestă că toate informațiile și documentele care stau la baza cererii pentru obținerea certificatului sunt conforme cu realitatea și respectă legislația în vigoare raportat la tipul de certificat solicitat.

Un certificat de stare de urgență își dovedește utilitatea în relațiile cu terții sau cu autoritățile administrației publice centrale sau locale, iar eliberarea lui se va face automat, electronic, după validarea de către sistem a solicitării.

  • Certificatul de forță majoră se emite de către Camera de Comerț și Industrie a României (C.C.I.R.) și de către Camerele Județene, care, potrivit art. 4 lit. j) și art. 28 alin. (2) lit. i) din Legea camerelor de comerț din România nr. 335/2007, vor aviza existența unui eveniment de forță majoră în condiții asemănătoare, adică doar pe baza unei documentații justificative[2] care se depune doar de către solicitant, nefiind aplicabil, în această procedură, principiul contradictorialității prevăzut de art. 14 din Codul de procedură civilă. Cu toate acestea, asta nu înseamnă că cealaltă parte nu poate contesta Avizul de forță majoră în cazul în care îi este opus, instanța de judecată fiind cea care dispune de puterea de apreciere finală.

Ulterior, urmează să fie analizate, împreună, prevederile legale (art. 1.351 C. civ.), cele contractuale și situația de fapt, pe caz concret. Totuși, așa cum am văzut, părțile au posibilitatea de a elimina sau limita răspunderea în cazul unui prejudiciu produs ca urmare a unui eveniment de forță majoră, avizarea existenței unui caz de forță majoră depinzând de ceea ce au stabilit părțile în contract. În final, în urma analizării și a situației de fapt pe caz concret, trebuie să reiasă legătura de cauzalitate dintre situația de forță majoră și împrejurarea neexecutării obligațiilor contractuale.

C.C.I.R. și Camerele Județene nu au, însă, și competența de a declara la nivel național sau internațional un anumit eveniment ca fiind unul de forță majoră. Prin urmare, un certificat de forță majoră va putea fi folosit doar în raporturile stabilite cu un anumit partener contractual, în urma constatării, de către C.C.I.R. sau Camerele Județene, a îndeplinirii condițiilor specifice forței majore. Dezavantajele certificatului de forță majoră sunt două: tariful este de 500 euro + TVA, iar termenul de 15 zile prevăzut pentru eliberarea acestuia este unul relativ îndelungat, raportat la caracterul de urgență al situației. Or, la fel ca în situația certificatului de stare de urgență, avem în vedere o societate care se află în imposibilitatea de a-și mai onora obligațiile contractuale, cu atât mai mult existând șanse să nu aibă disponibilități bănești nici pentru plata acestei taxe, care nu este tocmai una accesibilă.

Diferențele dintre cele două categorii de certificate sunt semnificative. Obținerea certificatului de stare de urgență este, însă, una dintre condițiile care trebuie îndeplinite pentru ca întreprinderile mici și mijlocii să poate beneficia de amânarea la plată, cel de-al doilea aspect menționat anterior, alături de condiția întreruperii activității  ca urmare a Ordonanțelor militare emise de autoritățile competente. În felul acesta, va opera o prorogare de drept a termenelor de scadență a obligațiilor de plată a serviciilor de utilități sau a chiriei, pe durata stării de urgență. Certificatul de forță majoră, în schimb, vizează efectele specifice forței majore prevăzute de Codul civil.

  • Tot art. X din O.U.G. nr. 29/2020 stabilește că, în cadrul celorlalte contracte în derulare, încheiate de întreprinderi mici sau mijlocii, va putea fi invocată forța majoră numai după încercarea, dovedită cu înscrisuri comunicate între părți prin orice mijloc, inclusiv prin mijloace electronice, de renegociere a contractului, pentru adaptarea clauzelor acestora cu luarea în considerare a condițiilor excepționale generate de starea de urgență.

Prin urmare, în ceea ce privește celelalte tipuri de contracte în derulare încheiate de întreprinderile mici și mijlocii, este instituită și o condiție suplimentară în privința imposibilității de executare a obligației contractuale ca urmare a intervenirii forței majore, care se regăsește, de altfel, și în cazul impreviziunii de la art. 1.271 C. civ., la care vom face referire ulterior: încercarea de renegociere a contractului, în scopul adaptării clauzelor acestuia. Acest proces de renegociere trebuie privit cu seriozitate, partea introductivă a Ordonanței nr. 29/2020 configurând  valorile care trebuie să inspire mediul de afaceri: încrederea, spiritul mobilizator, loialitatea contractuală și disponibilitatea de adaptare. Dacă renegocierea nu este încununată de succes, se va putea invoca forța majoră, următorul alineat al art. X din O.U.G. nr. 29/2020 edificând semnificația acestei noțiuni.

  • Textul legal prezumă a constitui caz de forță majoră împrejurarea imprevizibilă, absolut invincibilă și inevitabilă la care se referă art. 1.351 alin. (2) din Codul civil, care rezultă dintr-o acțiune a autorităților în aplicarea măsurilor impuse de prevenirea și combaterea pandemiei determinate de infecția cu coronavirusul COVID-19, care a afectat activitatea întreprinderii mici și mijlocii, afectare atestată prin certificatul de situație de urgență.

Este, astfel, subliniată legătura de cauzalitate care trebuie să existe între acțiunile de prevenție și restricție adoptate de autorități și modul concret, atestat prin certificatul de situație de urgență, în care au fost afectate ciclul de viață al societății și bunul mers al afacerilor acesteia, în așa fel încât să poată fi declanșat mecanismul de funcționare al acestei prezumții de forță majoră. Prezumția, însă, poate fi răsturnată de partea interesată prin orice mijloc de probă, ceea ce înseamnă că vorbim despre o prezumție relativă și că respectivul certificat de stare de urgență constituie o probă solidă, dar nu imbatabilă.

De asemenea, imprevizibilitatea va fi raportată la momentul nașterii raportului juridic afectat deoarece este evident că, pe parcursul răspândirii exponențiale a acestui virus, riscurile devin nu doar din ce în ce mai serioase, dar și din ce în ce mai cunoscute, or gradul de imprevizibilitate scade semnificativ, iar abuzurile procesuale trebuie preîntâmpinate. Tocmai de aceea, în situația unor contracte care, la momentul actual, s-ar afla de exemplu, în etapa negocierilor, inserarea unor clauze care să prevadă o serie de instrumente juridice necesare pentru adaptarea și flexibilizarea contractelor și asigurarea stabilității acestora va deveni un aspect primordial.

  • Atenuarea forței obligatorii a contractului prin aplicarea impreviziunii

Excepție de la teoria forței obligatorii a contractului, impreviziunea, care, în alte legislații, este cunoscută sub mai multe denumiri[3], o regăsim la art. 1.271 C. civ. și cu siguranță, în contextul actual, își va dovedi la maximum utilitatea, în special în contractele de credit, dar și în contractele de comerț internațional cu executare succesivă sau pe termen lung, în cadrul cărora, părțile, de regulă, pun accent pe factorul timp și pe dificultățile care se pot ivi pe parcursul executării contractului, ca urmare a diversității de riscuri ce pot apărea.

Spre deosebire de forța majoră, care poate avea ca urmare desființarea sau suspendarea contractului, impreviziunea încearcă să asigure și perenitatea contractului, deci când alegem acest instrument juridic, ar trebui să avem în vedere contractele care încă mai pot fi performante, doar că această posibilitate a ajuns să fie extrem de oneroasă. Prin urmare, în timp ce forța majoră îl plasează pe debitor în poziția de a nu-și mai putea aduce la îndeplinire obligația, impreviziunea face, însă, ca onerozitatea obligației să atingă cote neașteptat de mari, astfel încât ar fi vădit injust ca debitorul să rămână obligat la executarea ei. Însă, pentru a opera impreviziunea, este necesară îndeplinirea unor condiții care, prin prisma utilității instituției, merită a fi menționate punctual, unele dintre acestea fiind asemănătoare cu cele aplicabile în cazul forței majore.

Astfel, în primul rând, evenimentele care intervin trebuie să altereze fundamental echilibrul contractual, fie prin creșterea costurilor pe care le presupune executarea obligațiilor, fie prin scăderea semnificativă a valorii contraprestației. În al doilea rând, aceste evenimente trebuie să intervină ulterior încheierii contractului și să nu fi putut fi prevăzute, în mod rezonabil, de partea lezată, și de nicio altă persoană precaută și rezonabilă care s-ar afla în aceeași situație. În al treilea rând, este important ca survenirea acestor evenimente să nu fie imputabilă părții lezate și riscul producerii lor să nu fi fost asumat de aceasta. De asemenea, trebuie să fie pusă în discuție o obligație care nu a fost încă executată. Dacă toate condițiile anterior menționate sunt îndeplinite, partea lezată va trebui să notifice cealaltă parte și să negocieze o readaptare a contractului. Ulterior notificării, pot apărea mai multe situații, constând în poziția pe care o adoptă cealaltă parte, însă partea lezată se poate adresa instanței în măsura în care părțile nu ajung la un acord într-un termen rezonabil. Instanța, după constatarea existenței impreviziunii, va stabili fie încetarea contractului, fie adaptarea contractului în așa fel încât să aibă loc o distribuire echitabilă a beneficiilor și pierderilor rezultate.

  • Concluzii

Greutatea și intensitatea momentului generate de o situație de criză și reflexul vulnerabilității în fața necunoscului și a incertitudinii pot ajunge să ne domine sau noi putem ajunge să dominăm prin decizii raționale, inclusiv în situații de urgență, și prin luarea în considerare a tuturor efectelor pe care le pot produce măsurile adoptate într-un astfel de context. Forța majoră, după cum am văzut, este o instituție juridică care poate conduce la o exonerare de răspundere, însă, dacă ne hotărâm să o invocăm, trebuie analizată cu judiciozitate o astfel de opțiune, punând accent pe condițiile referitoare la imprevizibilitate obiectivă și legătură de cauzalitate. O.U.G. nr. 29/2020 vine în completarea măsurilor care deja existau în dreptul comun. De aceea, pe lângă acea amânare la plată pe care o pune la dispoziție Ordonanța, nu trebuie să pierdem din vedere nici posibilitatea de suspendare sau încetare a contractului, în funcție și de clauzele pe care am ales să le introducem în contract. De asemenea, pe lângă acestea, există și posibilitatea de adaptare a contractului, conform negocierilor dintre părți, ca urmare a recurgerii la un alt instrument juridic pe care îl avem la dispoziție, impreviziunea. Vorbind despre niște derogări de la teoria forței obligatorii a contractului, toate aceste instrumente juridice trebuie folosite acolo unde este cazul, unde condițiile sunt îndeplinite, în mod chibzuit și fără să pierdem din vedere conceptul de solidaritate și de… adaptabilitate!

Pe final, ceva interesant și mai puțin cunoscut…

În contrast cu impreviziunea, cunoscută în comerțul internațional cu denumirea de „hardship”, există și clauza, poate mai puțin cunoscută,  „Hell or high water”. Denumirea provine din expresia „să vină iadul sau potopul” și își găsește originea în mijlocul secolului al XIX-lea, când un cowboy alegea să-și conducă turmele de bovine prin iad și apă[4], fiind ușor de sesizat faptul că, în eventualitatea unei astfel de clauze, se va urmări executarea contractului, chiar și în condiții dificile.

Clauza este frecventă în industria leasingului de echipamente, și nu numai, în temeiul căreia locatarul este de acord să plătească chiria, către locator, indiferent de ce se întâmplă, chiar „să vină iadul sau potopul”[5]. Altfel spus, obligația contractuală va trebui să fie executată indiferent de ceea ce se întâmplă cu utilitatea sau condiția fizică a bunurilor și în ciuda tuturor dificultăților care pot să intervină, de exemplu în cazul în care bunurile sunt furate sau distruse.

Utilitatea acestei clauze se rezumă la protecția acordată locatorilor care nu sunt și producători, aceștia urmărind să-și îndeplinească scopul de a-și primi rata lunară, obligația locatarului devenind, odată cu acceptarea bunurilor, una irevocabilă și independentă[6]. Locatorul ar putea doar să-i transmită locatarului o declarație prin care să îl direcționeze pentru a obține informații privind garanția furnizorului de echipamente[7] în așa fel încât locatarul să poată să devină beneficiar al garanțiilor prevăzute pentru locator în contractul de furnizare și balanța să fie, în cele din urmă, oarecum echilibrată.

Avocat Costina-Ștefana Pristavu

 

 

 

[1] Publicată în Monitorul Oficial al României nr. 230 din 21 martie 2020.

[2] Documentele care trebuie să însoțească cererea de avizare a existenței cazului de forță majoră pot fi regăsite la adresa de internet: https://ccir.ro/wp-content/uploads/2020/03/REGULI-GENERALE-DE-AVIZARE-FORTA-MAJORA.pdf.

[3] În dreptul englez, se numește teoria frustration of contract, iar în dreptul american se numește impracticability, consacrată legislativ în Uniform Commercial Code.

[4] Ken Weinberg, Attempting to avoid the Hell or High water clause by alleging Fraudulent Inducement, material disponibil online la adresa https://www.bakerdonelson.com/Attempting-to-avoid-the-Hell-or-High-Water-Clause-by-alleging-Fraudulent-Inducement-01-01-2007, consultată la 23 martie 2020.

[5] Material disponibil online la adresa: http://www.lawjournalnewsletters.com/sites/lawjournalnewsletters/2018/01/01/trial-of-the-century-takes-on-hell-or-high-water/?fbclid=IwAR0B0WJj3smVG6o9TGf22lEXhMJBAeGybr3CCdMFQR6GSWkXqUqPKzmD1a8, consultată la 23 martie 2020.

[6] Material disponibil online, la adresa:

https://scholarship.law.cornell.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=3515&context=clr, consultată la data de 23 martie 2020.

[7] Material disponibil online, la adresa: https://scholarship.law.cornell.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=3515&context=clr, consultată la data de 23 martie 2020.

Hodoș Deac & Asociații

București, Strada Virgil Pleșoianu nr. 52 A, Sector 1
Tîrgu Mureș, Strada Mihail Kogălniceanu nr. 5, Județul Mureș
E-mail: office@hodos.eu
Telefon: 0365 / 131 123
Fax: 0372 / 870 403

HBR Financial Services

Tîrgu Mureș, Str. Târgului nr. 15, Județul Mureș
Turda, Strada Republicii nr. 34, ap.15 / 2, Județul Cluj
E-mail: hbr.fin.serv@gmail.com
Telefon: 0365 / 131 123

Hodoș Business Recovery

Tîrgu Mureș, Strada Târgului nr. 15, Județul Mureș București, Strada Virgil Pleșoianu nr. 52 A, Sector 1
E-mail: hbr@hodos.eu
Telefon: 0365 / 131 123
Fax: 0372 / 870 403

DPO EXPERT SOLUTIONS

București, Str. Virgil Pleșoianu nr. 52A, sector 1
E-mail: dpo@hodos.eu
Telefon: 0365 / 131 124

Blue Greener Services

Str. Târgului nr. 15, Târgu Mureș, jud. Mureș
Telefon: 0365 / 131 124

Art Enterprises

Str. Mihail Kogălniceanu nr. 5, Târgu Mureș, jud. Mureș
Telefon: 0365 / 131 123

Site-ul www.hodos.eu foloseste cookies. Continuarea navigării pe acest site se consideră acceptare a politicii de utilizare a cookies...